DOSSIER N° 1 Année 2017

De certaines évolutions sur le risque en assurance

Philippe Casson

Maître de conférences à l’Université de Haute-Alsace, H.D.R.

Risque et code civil

Quelques réflexions sur l’aléa dans le contrat d’assurance

par
Philippe Casson

Risque et Code civil : le sujet paraît démesuré dans le cadre de cette humble contribution. Au demeurant, ce thème a déjà été traité de manière exhaustive en doctrine[1]. Aussi, plutôt que de reprendre ce qui a déjà été fort bien exprimé, nous nous bornerons à envisager le risque dans son caractère empreint d’incertitude, d’aléa. Selon le Littré, le risque correspond à un « péril dans lequel entre l’idée de hasard » ; le Petit Robert, quant à lui, présente le risque comme un « danger éventuel plus ou moins prévisible ». Le mot risque vient du mot rexicare, qui constitue un élargissement du latin classique rixare « se quereller », de rixa (rixe) par un développement venant des valeurs de « combat » et de « résistance ». Le terme désigne un danger, un inconvénient plus ou moins prévisible, et a été repris en droit vers 1690 pour désigner l’éventualité d’un évènement futur, soit incertain, soit d’un terme indéterminé qui causera un dommage.[2] Le mot aléa a été emprunté en 1852 au sens de «hasard » au latin alea, mot d’origine inconnue signifiant « jeu de dés », puis « dés » (le mot classique pour dés étant tali) et enfin hasard. Le mot signifie « hasard » puis, surtout au pluriel, « évènements imprévisibles ». Enfin, aléatoire constitue un dérivé du latin aleatorius et apparaît en droit en 1596 pour qualifier un contrat qui prévoit des conditions liées à la chance puis en 1837 dans des emplois généraux.[3] Il a été relevé à propos du risque que « La part de l’incertitude est irréductible, son absence exclusive de la notion : l’évènement redouté est affecté d’une incertitude dans sa survenance ».[4] La doctrine spécialisée en droit des assurances précise que le risque est « d’abord un évènement incertain…. L’assurance porte sur des faits déterminés qui comportent une incertitude : elle repose sur l’aléa »[5] et que «Dans le domaine de l’assurance, l’aléa concerne le risque »[6]. L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations emporte réécriture de la disposition du Code civil qui définit la notion de contrat aléatoire. Selon l’article 1108, alinéa 2, du Code civil le contrat est aléatoire « lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain ». Cette disposition se substitue aux articles 1104 et 1964 anciens du Code civil qui jusque-là définissaient le contrat aléatoire non sans poser quelques difficultés que la réforme vise à régler (I). De cette définition réformée il convient d’apprécier l’incidence sur le contrat d’assurance (II).

  1. La notion de contrat aléatoire dans l’ordonnance du 10 février 2016

La notion de contrat aléatoire a longtemps posé difficulté en raison de l’apparente contradiction de rédaction des articles 1104, alinéa 2, et 1964 anciens du Code civil (A). L’ordonnance du 10 février 2016 règle la question en consacrant l’alinéa 2 de l’article 1108 du Code civil à la définition du contrat aléatoire (B).

  1. Une difficulté originaire

L’ancien article 1104, alinéa 2, du Code civil définissait le contrat aléatoire comme celui dans lequel « l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un évènement incertain ». La doctrine a relevé que la combinaison de cette disposition avec l’article 1964 ancien[7] du Code civil, aux termes duquel « le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un évènement incertain », rendait malaisée la définition du contrat aléatoire. En effet, on ne sait, à lire ces deux articles, si dans cette variété de contrat la chance de gain ou de perte doit nécessairement exister pour les deux parties ou si elle peut n’exister que pour l’une d’entre elles[8]. A la veille de la réforme initiée par l’ordonnance du 10 février 2016, la doctrine retenait du contrat aléatoire qu’il est « celui où l’équivalent (la contre-prestation) dépendant, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, d’un évènement incertain, le résultat quant aux avantages et aux pertes dépend, pour chacune des parties, d’un évènement incertain ».[9] Comme l’a relevé un auteur, «… l’aléa factuel doit rendre l’équilibre économique final de l’opération indéterminable ab initio. Nul ne doit pouvoir dire au départ si la prestation finale d’une partie aura objectivement une valeur égale, supérieure ou inférieure à celle de l’autre. »[10]. L’ordonnance du 10 février 2016 a pris acte de ces difficultés en consacrant un seul article au contrat aléatoire.

  1. La refonte des textes

Les articles 1104 et 1964 anciens du Code civil disparaissent et leur est substitué l’article 1108, alinéa 2, précité, qui dispose que « le contrat est aléatoire lorsque les parties acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes qui en résulteront, d’un événement incertain ». Cette nouvelle mouture, qui s’inspire fortement du projet Catala dont l’article 1102-3 prévoyait que « le contrat est aléatoire lorsque les parties, sans rechercher l’équivalence de la contrepartie convenue, acceptent une chance de gain ou de perte pour chacune ou certaines d’entre elles, d’après un évènement incertain »[11], apparaît comme un avatar de l’article 1964 ancien du Code civil[12]. En ne précisant plus que les effets quant aux avantages et aux pertes doivent dépendre d’un évènement incertain soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, la formule de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil devrait évincer les difficultés d’application des textes anciens. La doctrine soutient d’ailleurs que la notion demeure inchangée en droit positif et que les solutions du droit positif antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016 restent transposables à compter du 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de la réforme[13]. Reste à s’intéresser à l’incidence de cette dernière sur le contrat d’assurance.

  1. L’incidence de la réforme pour le contrat d’assurance

La question de l’incidence de la réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016[14] en matière d’assurance concerne essentiellement la qualification des contrats d’assurance vie-placement (A) qui ne laisse pas d’entretenir un débat doctrinal qui peut paraître sans fin (B).

  1. Le siège du débat

La qualification des contrats d’assurance-vie placement comme contrats aléatoires relevant du Code des assurances s’est posée. En effet, avec cette variété de contrat d’assurance-vie, en contrepartie d‘une prime, qu’elle soit unique ou périodique, l’assureur s’engage à verser, soit au souscripteur s’il est encore en vie au jour ou à la date convenue, soit au bénéficiaire en cas de décès anticipé dudit souscripteur, un capital correspondant au montant cumulé des primes payées majoré d’un taux d’intérêt conventionnel. Il a été observé que selon cette formule, si l’aléa porte sur la durée de la vie humaine, l’opération ne fait peser aucun risque de gain ou de perte à l’assureur, celui-ci étant dès l’origine redevable de la prestation d’assurance[15]. Une telle analyse conduirait à la déqualification du contrat d’assu­rance[16] qui comme tel ne relèverait plus du Code des assurances avec comme corollaire l’inapplicabilité, notamment, de l’article L. 132-13 du Code des assurances selon lequel « Le capital ou la rente payable au décès du contractant à un bénéficiaire déterminé ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contactant. Ces règles ne s’appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes… ». Après dix années de débats et d’incertitudes[17], la Cour de cassation a tranché : par quatre arrêts de chambre mixte celle-ci a décidé que « le contrat d’assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil, L. 310-1, 1 et R. 321-1, 20 du Code des assurances et constitue un contrat d’assurance sur la vie »[18]. Ces arrêts ont été critiqués, notamment, parce que ne tenant pas compte de l’absence d’aléa économique pour l’assureur qui sait dès la conclusion du contrat qu’il paiera, la seule incertitude portant sur la date d’exigibilité de sa dette ainsi que sur l’identité du bénéficiaire[19]. Ferait ainsi défaut l’aléa économique qui, avec l’aléa évènementiel (date d’exigibilité de la prestation, identité du bénéficiaire), conditionnerait la qualification de contrat aléatoire[20]. La réforme opérée par l’ordonnance du 10 février 2016 modifie-t-elle la donne ? C’est ce qu’il convient de rechercher.

  1. Un débat sans fin ?

Dès avant la réforme de 2016, la doctrine spécialisée en droit des assurances a démontré qu’en la matière, seul compte l’aléa évènementiel pour caractériser le contrat d’assurance[21]. En effet, en droit comparé, l’aléa économique n’est jamais exigé pour qualifier le contrat d’assurance[22]. Ensuite, si l’aléa économique constitue une réalité pour les contrats de jeu, de pari et de rente viagère, où les protagonistes désirent la chute (ou le décès) de l’autre, il n’en est rien en matière d’assurance[23]. L’intérêt d’assurance qui doit se rencontrer chez tout souscripteur d’une assurance de dommages interdit simplement l’enrichissement de l’assuré et constitue avec la prime et l’évènement incertain (l’accident) l’un des éléments caractéristique du contrat d’assurance sans que l’aléa économique ait quelque rôle à jouer. Pour ce qui est des assurances de personnes, c’est l’esprit de prévoyance et d’altruisme qui qui anime le souscripteur qui joue le rôle de l’intérêt d’assurance dans les assurances de dommages, et on ne voit pas comment l’aléa économique pourrait y jouer aucun rôle qu’il n’endosse pas dans les assurances de dommages[24]. Autrement dit, « l’aléa n’est pas le même dans l’assurance-vie, où il tient à l’incertitude de l’évènement assuré, et dans les autres contrats cités à l’article 1964, où il tient à une chance de gain ou un risque de perte résultant d’un évènement incertain »[25] Dès lors, la mention du contrat d’assurance dans l’article 1964 ancien du Code civil n’avait aucun sens. Enfin, l’aléa économique impliquerait que la prime payée par le souscripteur l’est à fonds perdus à défaut de sinistre. Mais en réalité, existe dès la conclusion du contrat d’assurance une créance contre l’assureur qui prend naissance à l’actif de l’assuré alors qu’en regard, une dette éventuelle apparaît au passif de l’assureur. L’assureur est tenu d’une obligation de couverture du risque en contrepartie de la prime et, à défaut de sinistre, l’assuré n’aura pas payé la prime en vain. La chance de gain ou de perte n’a donc rien à voir ici. Le schéma est le même pour les assurances de personnes qui ne sauraient être traitées différemment des assurances de dommages. L’aléa économique, c’est-à-dire la chance de perte ou de gain, n’a aucun rôle à jouer en matière d’assurance où entrent en scène des personnes qui n’ont aucun intérêt ni aucune intention visant à l’effondrement du contractant[26]. Tirant la conséquence de cette analyse, il a été soutenu que la formule de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil, où ne figure plus la formule «soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles » laisse à penser que l’avantage ou la perte peut être envisagé chez l’assureur, l’assuré voire le tiers bénéficiaire de la garantie décès ou de la garantie vie. Par conséquent, « il ne fait aucun doute que l’assurance est nécessairement empreinte d’une incertitude tenant à divers facteurs : survenance de l’évènement ou sa date ou ampleur de ses conséquences, personne qui sera le créancier de la prestation. En revanche, que le contrat soit aléatoire, au sens du code civil, voilà qui n’aurait jamais dû être soutenu dans l’article 1964 »[27].

Cette analyse a été contestée au motif essentiellement que le libellé de l’article 1108, alinéa 2, du Code civil n’exclurait pas que la chance de gain et le risque de perte subsistent dans la définition du contrat aléatoire. En effet, là où l’article 1964 ancien du Code civil fait état des « effets quant aux avantages et aux pertes », l’alinéa 2 de l’article 1108 du même code renvoie aux « avantages et aux pertes qui en résulteront » ce qui ne change pas grand-chose[28]. Ainsi, avec des mots nouveaux, l’article 1108, alinéa 2, du Code civil maintiendrait l’exigence d’un aléa économique. « C’est toujours l’incertitude des « avantages » et de « pertes » et non du terme ou de l’identité du bénéficiaire, qui commande la qualification du contrat aléatoire »[29].

Il en résulterait que le débat qui oppose les tenants du caractère aléatoire du contrat d’assurance placement à ceux qui récusent une telle analyse risque d’être sans fin. À moins d’admettre que « s’il existe sans doute une notion générale de contrat aléatoire en droit privé français, celle-ci cède vite le pas à des considérations spéciales. Cela est en quelque sorte dans ses gènes, son traitement sem

[1] –      F. Millet, La notion de risque et ses fonctions, PU Clermont-Ferrand et LGDJ, 2001 ; N. Voidey, Le risque en droit civil, PUAM 2005 ; Rapport de la Cour de cassation 2011, Le risque, Doc fr. 2012.

[2] –      A. Rey (dir.), Dictionnaire historique de la langue française, 2016, Le Robert, Risque.

[3] –      A. Rey (dir.), op. cit., Vis Aléa et Aléatoire.

[4] –      J. Moury, Avant-propos, Rapport de la Cour de cassation 2011, op. cit., p. 78.

[5] –      M. Picard et A. Besson, Les assurances terrestres, Tome premier, Le contrat d’assurance, 5ème éd°., LGDJ, 1982, n° 23.

[6] –      J. Bigot, L’ordonnance portant réforme du droit des contrats, des obligations et de leur preuve et le contrat d’assurance, in Libres propos sur la réforme du droit des contrats, LexisNexis, 2016, p. 167 s., spéc. p. 175.

[7] –      L’article 1964 ancien du Code civil a été abrogé par l’ordonnance du 10 février 2016 (art. 5), précitée.

[8] –      F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11ème éd°., Dalloz, 2013, n° 69, p. 88, note 1, pour lesquels en disposant que « le contrat aléatoire est une convention réciproque », l’article 1964 ancien du Code civil paraît bien rejeter l’idée qu’un contrat ne puisse être aléatoire que pour une partie ; H., L. J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil, Tome II, Premier volume, Obligations, Théorie générale, 9ème éd°., Montchrestien, 1998, n° 107, par F ? Chabas, selon lesquels « on ne conçoit pas que la chance soit unilatérale ».

[9] –      A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 10ème éd°., LGDJ, 2013, n° 1311 in fine.

[10] –    Ph. Stoffel-Munck, La notion de contrat aléatoire, Resp. civ. et ass. 2014, dossier 3.

[11] –    P. Catala, Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr 2006, p. 81. Le dernier projet d’ordonnance comportait un article 1106 dont l’alinéa 2 disposait que » le contrat est aléatoire lorsque les parties, sans rechercher l’équivalence de la contrepartie convenue, acceptent de faire dépendre les effets du contrat, quant aux avantages et aux pertes attendus, d’un évènement incertain »

[12] –    G. Chantepie, M. Latina, La réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire dans l’ordre du code civil, Dalloz, 2016, n° 133 ; O. Deshayes, Th. Génicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentaire article par article, Lexis-Nexis, 2016,Art. 1108, p. 58 ; F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, 2016, n° 21-54. .

[13] –    B. Mercadal, Réforme du droit des contrats, Francis Lefebvre, 2016, n° 146.

[14] –    Pour une analyse générale de cette incidence sur les contrats aléatoires v. J. Houssier, Quel avenir pour les contrats aléatoires ? in L. Andreu, M. Mignot (dir.), Les contrats spéciaux et la réforme du droit des obligations, Institut Universitaire Varenne, 2017, p. 325.

[15] –    M. Grimaldi, Réflexions sur l’assurance-vie et le droit patrimonial de la famille, Defrénois 1994, art. 35841, p. 737 ; L’assurance-vie et le droit des successions, Defrénois 2001, art. 37276, p. 4.

[16] –    Les requalifications proposées n’emportent pas la conviction V. J. Bigot (dir.), Traité de droit des assurances, Tome 4, Les assurances de personnes, LGDJ, 2007, n° 93 s.

[17] –    V. par ex. en jurisprudence Colmar 19 mars 1993, Grenoble 7 nov. 1995, Toulouse 24 oct. 1995, JCP G 1996 II 22595 et en doctrine J. Ghestin, M. Billiau, Contre la requalification des contrats d’assurance en contrats de capitalisation, JCP G 2001. I. 329 ; M. Grimaldi, op. et loc. cit..

[18] –    Cass. ch. mixte 23 nov. 2004, n° 02-11.352, n° 01‑13.592, n° 03-13.673, n° 02-17.517, Bull. civ. ch. mixte, n° 4 (quatre arrêts), RTD civ. 2005, p. 434, obs°. M. Grimaldi.

[19] –    F. Leduc, Ph. Pierre, Assurance placement : une qualification déplacée, Resp. civ. et ass. 2005, chron.3.

[20] –    V. concernant ce cumul nécessaire à la qualification selon certains auteurs F. Leduc, Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats et le caractère aléatoire du contrat d’assurance, RDC 2015, p. 895 qui estime qu’un contrat est aléatoire lorsqu’existent un aléa évènementiel incertain, un aléa économique qui rend incertain lors de la conclusion du contrat le ratio final de sorte que chacun court un risque de gain ou de perte et un lien de causalité qui relie ces deux éléments.

[21] –    V. déjà J. Bigot (dir.), Traité de droit des assurances, Tome 4, Les assurances de personnes, LGDJ, 2007, n° 92.

[22] –    J. Kullmann, L’aléa, condition de l’assurance ? Resp. civ. et ass. 2014, dossier 4.

[23] –    V. déjà J. Bigot (dir.), Traité de droit des assurances, Tome 4, op. cit., qui écrit que « Surtout, à la différence du jeu, du pari, voire de la rente viagère, qui sont des opérations spéculatives par nature, l’assurance-vie n’est pas une opération spéculative – même si elle peut rapporter des gains – mais un instrument destiné à préparer l’avenir. Cette différence était déjà soulignée dans les débats préparatoires ayant précédé le vote de la loi de 1930. « Le contrat d’assurance offre cette originalité remarquable que l’aléa ou risque est ici sa raison d’être, l’objet même du contrat, alors que pour les autres conventions énumérées par l’article 1964, le caractère aléatoire provient uniquement des chances de gain ou de pertes réciproques. L’assurance n’est en effet souscrite par l’assuré que pour se défendre contre l’aléa. Il ne spécule pas sur le hasard comme dans le jeu et le pari ; il fait au contraire acte de prévoyance en se prémunissant contre un risque ». Dans ces conditions, est-il pertinent de qualifier une opération non spéculative sur la base d’un texte régissant des opérations spéculatives ? Il est permis d’en douter. »

[24] –    J. Kullmann, op. et loc. cit..

[25] –    J. Bigot (dir.), op. cit., n° 92, p. 57. Adde J. Ghestin M. Billiau, op. cit., qui écrivent que « Si le contrat d’assurance est un contrat aléatoire, en ce sens qu’il suppose un évènement de réalisation incertaine, l’existence d’une chance de gain ou de perte ne participe pas de sa nature. Cette analyse réduit à néant la thèse qui repose entièrement sur la constatation – contestable – que dans les assurances dites de placement, aucune des parties ne court de risque de gain ou de perte ».

[26] –    J. Kullmann, op. et loc. cit..

[27] –    J. Kullmann, Projet de réforme du droit des contrats : vers une nouvelle définition du contrat aléatoire, RGDA 2015, p. 169.

[28] –    F. Leduc, Le projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats et le caractère aléatoire du contrat d’assurance, RDC 2015, p. 895.

[29] –    F. Chénedé, Les classifications des contrats, Dr. et pat. 2016, n° 258 ; Le nouveau droit des obligations et des contrats, Dalloz, 2016, n° 21.54.

Sommaire

  • Avant-propos
    SABINE ABRAVANEL-JOLLY
    AXELLE ASTEGIANO-LA RIZZA

  • Risque et code civil
    Quelques réflexions sur l’aléa dans le contrat d’assurance
    PHILIPPE CASSON